上海2017年3月1日起施行《建设工程招标投标管理办法》再提“工程总承包再发包”新词！

    2016年12月19日上海市住房和城乡建设管理委员会发布的《上海市工程总承包试点项目管理办法》，第一次创新性地提出了工程总承包再发包的概念。2017年3月1日起施行的《上海市建设工程招标投标管理办法》再一次提出了该词……

新词“工程总承包发包”的来历

    2017年1月9日，上海市人民政府发布了《上海市建设工程招标投标管理办法》，该办法自2017年3月1日起施行，文件再次提出了“工程总承包发包”一词。大家应该都还记得，上海市住房和城乡建设管理委员会于2016年12月19日发布的《上海市工程总承包试点项目管理办法》中，第一次提出了一个新词——工程总承包发包。

    2016年12月19日，《上海市工程总承包试点项目管理办法》：

     第十条（再发包情形）存在以下情形之一的，本办法称为工程总承包再发包：

    （一）工程总承包企业具备相应的设计和施工资质的，可以自行实施工程的设计和施工业务，也可以将工程的全部设计或者全部施工业务再发包给具备相应资质条件的设计单位、施工总承包单位；

    （二）工程总承包企业仅具备相应的设计或者施工资质的，应当自行实施其资质承揽范围内的设计或者施工业务，并将其资质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再发包给具备相应资质条件的施工总承包单位或者设计单位；

    （三）工程总承包企业可以将工程的全部勘察业务再发包给具备相应资质条件的勘察单位。

    上述工程总承包再发包，可以不再通过招标方式，但应当经建设单位同意，并在工程总承包合同中予以明确。

    2017年1月9日，《上海市建设工程招标投标管理办法》

    第九条（工程总承包再发包）：

    工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。

工程总承包的法律环境成就了很多热门考题

    工程总承包已推行多年，但由于认识上的不一致，目前除了1984年国家计委、建设部颁发的《工程承包公司暂行办法》外，多年来再没有制定工程总承包的有关法律法规和部门规章。《建筑法》、《招标投标法》和《建设工程质量管理条例》等法律法规只对勘察、设计、施工、监理、招标代理等有规定。

    如有《工程建设项目勘察设计招标投标办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》，没有工程总承包招标投标办法。

    对于工程总承包这种国际通行的工程建设项目组织形式，在我国的法律法规中没有相应的规定。可以说，与工程总承包模式相配套的法律法规基本上可以是空白。因此，拿这些所谓的“上位法”来套工程总承包也是说不过去的。

    现实情况往往是，“不作为”总比“犯错”好，有时候证明自己是好人都很困难。其中，一个热门的考题就是，工程总承包项目施工总承包商的专业分包是否属于“二次分包”。如果是二次分包，那就是违法分包。与招标工作相关的法律法规有:《建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》、《机电产品国际招标投标实施办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准确定、招标公告发布暂行办法》、《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》。然而，您绝对找不到依据。怎么证明工程总承包项目施工总承包商的专业分包不是违法的二次分包，成了天大的难题。

终于能把白的说成白的

    细心的宝宝可能早就找了度娘、谷哥问工程总承包再发包这个新词，可惜真是没有这个词条。我想大家的内心期许跟我一样，充满了对上海领导层高超创新水平的崇拜。

    因为在此之前，对于工程总承包项目施工总承包商的专业分包甚至是劳务分包，总是难免有“二次分包”、“再分包”的嫌疑，而且确实很难从文字上予以反驳。根据《合同法》及《建筑法》，分包方将其承包的工程再分包为法律所禁止。但工程总承包再发包这个新词，却彻底改变了这   个局面。

    它创造性地将工程总承包商的行为定义为发包，是业主进行工程总承包发包后的再发包，自然就不存在“二次”分包的问题了。是不是有一种“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”豁然开朗的感觉？是不是有一种“终于能把白的说成是白的”成就感？无法可依时，需要创新的思维。

    《上海市工程总承包试点项目管理办法》适用范围毕竟只是工程总承包试点项目，而这次的《上海市建设工程招标投标管理办法》则是适用于上海市所有进行招标投标活动的建设工程，工程总承包再发包这个新词的适用范围也相应扩大了。可以说上海是继续走在了全国工程总承包政策探索的前列。

 如何理解三次”依法“？

    上海固然创新精神可嘉，但仍然是对”上位法“保持了足够的敬畏之心。在这个第九条仅仅80余字的一句话里面居然包含了3个“依法”，前半句的两个”依法“的”苦心婆口“意味深重。其实大家都知道，对于工程总承包，实际上在法律层面是有很多空白的地方的。那应该如何理解这3个依法？

    工程总承包之家谨从体育老师教的语文语法的角度提出一管之见，希望能抛砖引玉，得到更多同仁特别是工程法律界人士的关注和讨论。

    1、第一个依法，后面紧跟”将其承接的勘察、设计或者施工“，重点强调再发包的范围要合法。具体含义指的是：工程总承包企业具备相应的设计和施工资质的，可以将工程的全部设计或者全部施工业务再发包给具备相应资质条件的设计单位、施工总承包单位；工程总承包企业仅具备相应的设计或者施工资质的，应当自行实施其资质承揽范围内的设计或者施工业务，并将其资质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再发包给具备相应资质条件的施工总承包单位或者设计单位；工程总承包企业可以将工程的全部勘察业务再发包给具备相应资质条件的勘察单位。

    2、第二个依法，后面紧跟”再发包“，强调的是”再发包“这个行为要依法。既然是发包行为，依的法就主要有《建筑法》、《招标投标法》。根据《建筑法》的规定，建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。意味着，工程总承包再发包采用招标发包就要按照《招标投标法》进行招标、投标、评标、中标等活动。直接发包主要就是要依法选择具有相应资质条件的承包单位。

    3、第三个依法，说的是设计、施工总承包企业的专业工程分包。有工程总承包再发包作为前提，专业分包本身就是合法的。

摘自勘察设计前沿网